低价增发给实际控制人，需要考虑什么问题？
记得有一次叫兽讲股权激励课，讲到股份支付，说确认股份支付有两个条件，一个是价格低于公允价，另一个是换取服务，巴拉巴拉一堆，讲完一个同学举手提问，说：“我们公司股票现在市场价20元/股，计划以1元/股，向实际控制人、大股东、公司董事长增发股份，这有问题吗？要注意点什么”？
叫兽当时的反应，第一，是不是构成股份支付，首先看是否低于公允价，其次看是不是换取服务；第二，发给实际控制人、大股东，要留意是否侵害中小股东利益。
前几天看到一家新三板公司的案例，很相似，勾起了叫兽兴趣。
案例情况：
概况：公司刚挂牌就向实际控制人，定增152万股，价格2.4元/股。发行完毕第二天，向其他投资者定增，价格106元/股，152万股的价差就是1.57亿。
详情如下：
2015年12月15日，公布公开转让说明书，2015年12月29日股票挂牌交易（协议转让方式）。
第二天，2015年12月16日，公布第一次股票发行方案，向实际控制人董事长张某发行1,521,820股，每股价格2.4元。
2016年1月22日，公布发行情况报告书，2016年1月28日新增股票上市交易。
发行情况报告书称本次发行不构成股份支付。
第一次股票发行上市交易第二天，2016年1月29日，公告第二次股票发行方案，股票发行价格为 106 元/股（1天前完成的第一次发行价2.4元），发行不超过 2,841,835 股，合格投资者认购。
2016年3月30日新增股票上市交易，2016年3月25日公告股票发行报告书。11 名新增投资者，2,841,835股，募集301,234,510元，价格106元每股。
股票发行报告书称：公司本次股票发行价格与前次存在较大差异，主要是由于前次股票发行系公司股东在公司新三板挂牌审核期间即已达成初步意向，参考2014年末每股净资产向公司创始人、控股股东及实际控制人发行少量股份。
2017年4月20日，公布2016年年报，管理费用表如下：
2016年年报，没有确认第一次发行股票的股份支付。
我们分为三个层次来分析:
第一，是不是低价发行？
第二，构不构成股份支付？
第三，是否损害中小股东利益？
第一，是不是低价发行？
低价发行是指发行股票的价格低于当时企业市场价格或者低于企业公允价值。
股转《挂牌公司股票发行常见问题解答-股份支付》中规定：
说明挂牌公司股票的公允价值，并说明公允价值的判断方法。公允价值的论述应当充分、合理，可参考如下情形：
A.有活跃交易市场的，应当以市场价格为基础，并考虑波动性；
活跃市场的定义：《企业会计准则第22号——金融工具确认和计量》需要同时具备以下三个特征：
1、市场内的交易对象具有同质性；
2、可随时找到自愿买卖双方；
3、价格的信息是公开的。
B.无活跃交易市场的，可以参考如下价格：
（1）采用估值技术。估值方法应当符合《企业会计准则第22号——金融工具确认和计量》的有关规定确定权益工具的公允价值，并根据股份支付协议的条款的条件进行调整。可以使用的估值方法包括现金流折现法、相对价值法以及其他合理的估值方法，也可聘请估值机构出具估值报告。企业应当根据具体条件恰当选择合理的评估方法，科学合理使用评估假设，并披露评估假设及其对评估结论的影响，形成合理评估结论。
（2）参考同期引入外部机构投资者过程中相对公允的股票发行价格，发行价格不公允的除外，例如，由于换取外部投资者为企业带来的资源或其他利益而确定了不合理的发行价格应当被排除掉。
分析：首先在这个案例里，我们看看有没有活跃交易市场
2016年1月1日-2016年12月31日，一个会计年度内，该公司市场成交（协议转让方式）如下：
一共有10个交易日有成交，共成交3.18亿元，复权收盘价在105.6-114.5元之间。由于成交日数稀少，不能满足随时找到自愿买卖双方的条件，因而不是一个活跃市场。
没有活跃交易市场的情况下，一种是用金融工程方式估值，一般是由评估师出个评估报告或者券商出个估值报告，目前案例没有这个情况。另一种是参考同期引入外部机构投资者过程中相对公允的股票发行价格。
从本案例来看，2016年1月28日新增股票上市交易，第二次股票发行的发行方案是在2016年1月29日，并在2016年3月30日新增股票上市交易，两次发行是在同一个会计年度，且是一个季度内，可以算是同期，且发行对象11 名有投资机构有券商有自然人投资者，募集3亿人民币，可以认为是公允市场价。显然第一次2.4元的发行构成低价发行。
低价发行不可以吗？当然不是，低价发行需要考虑两个问题，一个是否构成股份支付，一个是否损害中小股东利益。
第二，构成股份支付吗？
股份支付，是指企业为获取职工和其他方提供服务而授予权益工具或者承担以权益工具为基础确定的负债的交易。所谓职工，一般的判断标准就是劳动合同，通常而言母公司职工和合并报表范围内子公司职工。签署劳动合同的自然认定为换取服务。
《企业会计准则第11号-股份支付》第五条授予后立即可行权的换取职工服务的以权益结算的股份支付，应当在授予日按照权益工具的公允价值计入相关成本或费用，相应增加资本公积。通俗说就是把发行价与公允价的差额，一头计入管理费，减少当期利润，一头计入资本公积，从现金角度讲并无现金流出公司。
例如：向高管1人增发10万股，价格10元，市场价20元，可以直接卖的，没有任何要求和条件的，股权激励成本为10X（20-10）=100万元，会计处理：借：管理费用-股份支付100万元，贷：资本公积100万元。
那么这个案例中，低价发行给实际控制人大股东董事长张某，是否构成股份支付呢？在这次发行的股票发行情况报告书，券商认定本次发行不构成股份支付。从2016年该公司年报看，会计师没有认定这个发行是股份支付。
认定股份支付有那么几个时间点，我们要留意。
一个是新三板股票发行完毕后，根据股转《挂牌公司股票发行常见问题解答-股份支付》的规定，券商要对本次发行是否构成股份支付明确发表意见。
第二个是，该次发行完成的那个会计年度，年报时间，就是12月31日这个时点，出具年度审计报告的会计师要对是否构成股份支付进行确认。
第三个是，如果申请IPO，在三年一期申报材料的审计报告里，会计师又要重新梳理报告期里的发行转让是否构成股份支付。这个是确认股份支付的三个关键节点。
另外，谁是最后说了算，这个构不构成股份支付的？应该是审计会计师，尽管发行时由券商发表意见，但是股份支付终究是一个会计问题，还是应当有审计会计师最后来确定。
这个案例里，发给实际控制人大股东董事长152万股，我们前面分析了，是低于公允价值，构成低价发行，已经有了股份支付的一个条件，另一个条件就是换取服务。
我们来具体看看，该公司公开转让说明书：张某目前持有公司58.953%的股份，其中直接持有50.361%，间接持有 8.592%。张某现任公司董事长，实际控制公司的经营管理；张某一直担任公司董事长或执行董事、法定代表人，并直接参与公司重大经营决策，履行公司的实际经营管理权。
这个案例里，券商和会计师都没确认股份支付，为什么？叫兽觉着应该确认，叫兽的常年证券技术支持天风证券杨总，也觉着应该确认为股份支付。
如果张先生不是实际控制人大股东，这个就简单了，如果是总经理，是公司员工，通常这个会有一个股权激励方案由股东大会通过，这个没有疑问。
这个案例，向张某低价定增，就存在两种可能性，一种是巩固控制权，另一种是换取服务。看来这个公司的券商会计师采取的第一种思路，即大股东巩固控制权。
我们前面也说了，这个股份支付归根到底是一个会计问题，最终应该由签字会计师来判断，为此，我请教了我认识的在股权激励方面最专业的会计师，瑞华会计师事务所合伙人林俊老师。
林俊老师说：刚刚看了一下你发的材料，应该不够成股份支付。股份支付不包括公司向实际控制人及大股东定增。股份支付的核心是将低估的员工薪酬还原到利润表，恢复公司真实的经营能力和盈利水平。
林俊老师继续说：判断核心两点，首先股份来源是定增或老股转让，其次交换的对价是服务。这个案例，在交易对价中可能没有被会计师认定为服务，因为一般不认为给大股东定增是购买服务，会计里面的股份支付是一个狭义的概念，有明确的认定条件。
叫兽不死心继续问：嗯，假设如果张还任总经理，是否就可以认定购买服务？
林俊老师：主要看定增股份背后的商业逻辑，是作为高管激励还是大股东持股。从结果上看，肯定被认定为大股东定增巩固股权。否则就是薪酬。如果仅仅对张一个人定增，应该还可以解释。
叫兽追问：那么张先生是董事长，实际参与公司运营，增持数量很小似乎不是和巩固控制权有关，这个似乎很可疑。
林俊老师：仅仅对张先生一人定增，还是可以解释为权益性交易的。如果是和其他员工一起定增，估计就难了。
另外我也请教了国家会计学院会计教授马军生博士，马博士意见与林俊老师一致，一并谢过。
第三，是否损害中小股东利益？
《非上市公众公司监管指引第3号章程必备条款》第六条 章程应当载明公司控股股东和实际控制人的诚信义务。明确规定控股股东及实际控制人不得利用各种方式损害公司和其他股东的合法权益。
第十五条 公司如实施关联股东、董事回避制度，应当在章程中列明需要回避的事项。
低价发行股份可能出现侵害中小股东利益的情况主要有两种：
一是，是否按章程执行了现有股东优先购买权。
《全国中小企业股份转让系统股票发行业务细则（试行）》第八条 挂牌公司股票发行以现金认购的，公司现有股东在同等条件下对发行的股票有权优先认购。每一股东可优先认购的股份数量上限为股权登记日其在公司的持股比例与
本次发行股份数量上限的乘积。公司章程对优先认购另有规定的，从其规定。
就是说新三板公司现有股东有优先认购权，除非章程规定排除这个优先认购权。另外，即使章程规定了现有股东的优先认购权，这只是权利，现有股东可以以书面承诺方式放弃该优先认购权，这也是可以的。
二是，是否按章程规定在股东大会审议该发行时，实施了回避表决。
《非上市公众公司监管指引第3号章程必备条款》第十五条 公司如实施关联股东、董事回避制度，应当在章程中列明需要回避的事项。
我们来看看本案例：
一、优先认购权。
股票发行报告书称：根据公司现行有效的《公司章程》，本次发行前的在册股东对本次发行的股票不享有优先认购权。故本次发行的股票不涉及现有股东优先认购。可是，搞笑的是，叫兽把他家章程来回看了几遍，真不敢相信自己眼睛，愣是没找到相关条款，叫兽还不放心又让助理看了两遍，确实没这个条款，这位券商朋友，你是晚上梦到这条就写上了吗？不过没关系，这家公司特点是，股东人数很少，加上大股东就7人，其余股东一致放弃优先认购权也是容易操作的，不过直接写上个没有的事情，总是觉着怪怪的。
二、股东会回避表决
回避表决就是把关联股东排除在该事项的表决之外，例如发股票给大股东，就要大股东及其关联人回避表决，把决定该事项的权力交给剩余的非关联股东，或者中小股东，让中小股东行使权力，从而起到保护中小股东利益的目的。
该公司《章程》如下，第七十三条 股东大会审议有关关联交易事项时，关联股东不应当参与投票表决，其所代表的有表决权的股份数不计入有效表决权总数；股东大会决议中应当充分记载非关联股东的表决情况。
股东大会对关联交易事项作出的决议必须经出席股东大会的非关联股东所持表决权的过半数通过，方为有效。但是，该关联交易事项涉及本章程规定的需要以特别决议通过的事项时，股东大会决议必须经出席股东大会的非关联股东所持表决权的 2/3 以上通过，方为有效。
我们来看看，该案例具体怎么做的：
2015 年第三次临时股东大会决议公告： 出席本次股东大会的股东（包括股东授权委托代表）共7 人，持有表决权的股份 43,000,000 股，占公司股份总数的 100.00%。
(一)审议通过关于公司股票发行方案的议案
1.议案内容
本次发行股票为人民币普通股，发行价格为每股 2.4元，拟发行数量不超过152.1820 万股，预计股票发行募集金额不超过人民币 365.2368 万元（含 365.2368 万元），具体内容见《公司股票发行方案》。
2.议案表决结果：
同意股数 15,228,880 股，占本次股东大会有表决权股份总数的 100.00%；反对股数0 股，占本次股东大会有表决权股份总数的 0.00%；弃权股数 0 股，占本次股东大会有表决权股份总数的 0.00%。
3.回避表决情况
关联股东张某、遇某、北京XX兄弟投资管理中心（有限合伙）予以回避表决。
从股东大会公告来看，实际控制人大股东张某及其共同控制人遇某以及张某控制的合伙企业均回避表决，实际股东大会对该议案的表决由剩余的持有35%股份的小股东做出，就是说给了中小股东决定权，也就是说中小股东愿意，最起码形式上接收实际控制人大股东低价发行股份给自己的行为，也就不存在损害中小股东利益的行为。
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作者微信号：raojiaoshou9，微博：饶叫兽说